טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט פ״ח

מהדורה: שולחן ערוך, חושן משפט; לבוב (למברג), 1898

מקור שולחן ערוך, חושן משפט פ״ח
1 דיני כפירה והודאה ושתהא ממין הטענה. ובו לג סעיפים: אין מודה במקצת הטענה חייב לישבע עד שיודה לפחות בפרוטה ותהיה הכפירה לפחות שתי מעין כסף לפיכך אינו חייב עד שיתבענו שתי מעין ופרוטה והוא מודה בפרוטה וכופר בשתי מעין אבל תבעו שתי מעין ופרוטה והודה לו בשתי פרוטות כיון שאין בכפירה שתי מעין או אם הודה בחצי פרוטה פטור כיון שאין בהודא' פרוטה שיעור הפרוטה משקל חצי שעורה של כסף נקי ושיעור שתי מעין משקל ל"ב שעורים כסף נקי:
2 וכן אם לא תבעו כסף אלא מיני סחורות והודה לו מקצת שמין הכפירה וההודאה אם יש בכפירה שוה שתי מעין ובהודאה פרוטה אחת חייב:
3 בד"א כשתבעו פירות או מיני סחורות אבל תבעו שני כלים והודה לו באחד מהם א"צ שיעור אלא אפי' היו עשרה מחטין בפרוטה תבעו שנים והודה לו באחד מהם חייב טענו כסף וכלים הודה בכלים וכפר בכסף אם יש בכפירה שתי מעין חייב ואם לאו פטור הודה בכסף וכפר בכלים אם הודה בפרוטה חייב:
4 הא דבעינן כפירה שתי מעין דוקא במודה מקצת אבל כופר בכל ועד א' מכחישו אפי' לא כפר אלא בפרוטה חייב:
5 שבועת השומרים נמי אינה צריכה שתי כסף אלא אפי' הפקיד אצלו פרוטה או שוה פרוטה וטען שאבדה נשבע וכל פחות משוה פרוטה אינו ממון ואין ב"ד נזקקין לו וי"א דבשבועת שומרים נמי בעינן שתי כסף טור בשם הרא"ש והמגיד פ"ג דטוען ור"ן פ' הדיינים וכן נ"ל עיקר:
6 שבועת היסת נמי משביעין אותו אפי' על שוה פרוטה:
7 אין מודה מקצת חייב עד שיודה ממין הטענה כיצד תבעו כור חטים או כור תבואה והודה לו בלתך פי' חצי כור שהוא ט"ו סאים קטנית פטור אבל אם תבעו בכור פירות והודה לו בלתך קטנית חייב שהקטנית בכלל פירות:
8 לא תבעו בדבר מסוים אלא א"ל שוה מנה יש לי בידך מכל מה שיודה לו חשיב שפיר ממין הטענה שכל דבר הוא בכלל שוה אבל אם תבעו מנה מדבר מסויים והודה לו בשוה חצי מנה לא חשיב ממין הטענה:
9 תבעו דינר כסף או דינר זהב כאלו תבעו שוה דינר כסף או שוה דינר זהב ובכל מה שיודה לו חשיב ממין הטענה ודוקא כשתבעו מטבע היוצא בהוצאה דהא אמרי' בסתמא שוה דינר קאמר לפי שאדם עשוי לשום כל דבר במטבע אבל תבעו ליטרא זהב או מטבע שנפסל ואינו יוצא בהוצאה לא חשיב כאלו תבעו שוה וכן אם תבעו דינר זהב זהוב כלומר טבועה יש לי בידך לא חשיב שוה דינר אע"פ שיוצא בהוצאה אלא דינר דוקא קאמר ואפילו הודה במטבע של חצי דינר לא חשיב ממין הטענה.
10 הא דאמרי' שאם תבעו דינר כסף או דינר זהב כאילו תבעו שוה דינר כסף או שוה דינר זהב יש אומרים דהני מילי במלוה אבל בפקדון דוקא קאמר דינר זהב ולא שוה דינר ויש מי שחולק ואומר שדין הפקדון שוה לדין המלוה:
11 תבעו מאה דינרים ממטבע פלונית והשיב אין לך בידי אלא חמשים ממטבע אחר לא חשיב ממין הטענה אא"כ יאמר לו נתתי לך דינר זהב להחליפו במטבעות או מכרתי לך סחורה בעד מעות ב"י בשם התרומות שער ז' והוא אומר נתתים לך חוץ ממטבע אחת אבל בענין אחר לא מחייב אפי' תבעו דינר זהב זהוב והודה לו במטבע של חצי דינר זהוב:
12 תבעו ב' דברים כגון חטים ושעורים והודה לו באחד מהם חייב ליתן לו מה שהודה לו ונשבע על השאר אבל תבעו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים ויש מי שאומר שהטעם משום דחשיב כאלו הודה התובע שאינו חייב לו שעורים ולפיכך אפי' יש עדים על השעורים פטור דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי: הגה מהר"מ ואפי' יודע הנתבע שחייב לו השעורים פטור לשלם לו דהוי כאלו מחל לו התובע וכמו שנתבאר לעיל סי' ע"ה סעיף י"א כן נ"ל דלא כיש מי שחולק ויש מי שאומר דדוקא כשא"ל חטים הלויתיך ביום פלו' ובשעה פלוני' והלה אומר שעורים היו דאם איתא שהלוהו שניהם הי' טוען על שניהם כיון דבבת אחת הלוהו אלא ודאי הודה שלא הלוה לו שעורים אבל בלאו הכי ודאי חייב דאין אדם מוחל על שאר תביעות אם לא תבע אלא אחת טור ואם תפס התובע דמי השעורים אין מוציאין מידו: הגה וי"א דוקא אם תפס קודם שתבעו בדין אבל אם תפס לאחר שעמדו בדין מפקינן מיניה טור וכן נ"ל עיקר:
13 הטוען לחבירו מנה הלויתיך והלה אומר אין לך בידי אלא נ' זוז שנתת אותם דמים בחפץ פלו' והרי הוא קיים או שהלויתני עליו ע"מ שלא להשתלם אלא מגופו וה"ה איפכא היכא דטעין ליה דאית ליה גביה חפץ פלו' דשוייה אפותיקי ניהליה במנה והלה מודה בנ' זוז דאוזפיה בהלואה גרידתא יש מי שאומר דמה שטענו לא הודה לו דפטור בין מתשלומין בין משבועה דאורייתא אלא משתבע היסת ונפטר:
14 תבעו כור חטים וקודם שישלים דבריו לומר וגם כור שעורים מיהר הנתבע ואמר אין לך בידי אלא כור שעורים ואמר התובע גם שעורים היה רצוני לשאול ממך אם כמערים שמיהר להשיב קודם שיגמור זה טענתו חייב דחשבי' ליה כאילו תבעו כבר שניהם ואם עשה כן לפי תומו פטור משבועת התורה ומהתשלומין אפי' אם מיד תוך כדי דבור אחר הודאתו אמר גם אני היה רצוני לבקש ממך השעורים אבל אם לאחר שהודה לו בשעורים אמר התובע ודאי כדברך כך הוא שיש לי בידך שעורים אבל איני שואלם עתה חייב לשלם לו דמי שעורים.
15 קדם הנתבע ואמר שעורים יש לך בידי ואח"כ תבע התובע חטים וכפר הואיל והודה בשעורים קודם שיתבע החטים אין כאן הודאה מקצת הטענה ומשלם השעורים ונשבע היסת על החטים:
16 וכן אם תבעו חטים והודה בהם ואחר כך תבעו שעורים וכפר כיון שהודה בתביעת החטים קודם שתבעו שעורים אינה מקצת הטענה ומשלם החטים ונשבע היסת על השעורים: הגה ויש אומרים דבהנך נמי רואין אם הנתבע מיהר להודות קודם שיספיק התובע לתבעו חייב טור:
17 תבעו חטים והשיב שאינו יודע אם חטים חייב לו או שעורים נשבע היסת שאינו יודע ומשלם לו שעורים: הגה וי"א דאפי' בכה"ג פטור מן השעורים אלא בבא לצאת ידי שמים טור בשם עיטור וב"י בשם הראב"ד ונ"י ס"פ הכונס והתרומות וכן נ"ל עיקר:
18 מלא עשר כדים שמן יש לי בידך אין לך בידי אלא עשר כדים בלא שמן פטור שהרי טענו בשמן והודה לו בחרסים עשר כדים שמן יש לי בידך או שאמר לו י' כדים מלאים שמן יש לי בידך טור אין לך בידי אלא עשר כדים ריקנים או שהודה לו בשמן לחוד טור חייב שבועת התורה שהרי טענו הכדים והשמן: הגה אבל אם אמר לו י' כדי שמן יש לי בידך לא טענו אלא הכדים ואם הודה לו בשמן לא הוי ממין הטענה טור:
19 מנה לי בידך הלואה לא היו דברים מעולם ולא לויתי ממך אבל חמשים דינרים יש לך בידי פקדון וכיוצא בו ה"ז מודה מקצת וישבע שבועת התורה והוא הדין שאלה ושכירות ב"י בשם הרמב"ן:
20 תבעו בחוב אביו והודה לו בחוב עצמו פורע חוב עצמו שהודה בו ונשבע היסת על חוב אביו אם טענו ודאי שהוא יודע שאביו חייב לו:
21 שני בעלי דינים שכל א' תובע לחבירו ואין תביעתו של זה כתביעתו של זה אלא א' אומר מנה הלויתיך וזה מודה לו בדינר והשני טוען כור חטים יש לי בידך וזה הודה במקצת וכפר לו בשאר אם הודאתו של שני שוה כמו שהוד' הראשון פטור משבוע' דאוריית' דהא הילך הוא אבל אם הודאתו יותר מהודאת הראשון אז גם הוא חייב שבועה דאורייתא כיון שלא אמר ליה בשעה שתבעו להד"מ שהרי יש לך משלי כנגדו ובשבילו אני רוצה לתפסו אלא הודה לו בדרך הודאה גמורה מודה מקצת הוא:
22 מי שתבעוהו מנה והודה בחמשים וכשבא לישבע טען איני רוצה לישבע אלא אשלם כל המנה וישבע לי שיש לו בידי מנה וזה אומר לא אשבע עד שיפרעני תחלה הדין עם התובע שזה צריך לישבע שבועת התורה או ישלם אך אם ירצה יחרים סתם על מי שטוען עליו דבר שאינו כן ומשלם ואחר שישלם יוכל להשביעו היסת אם נטל ממנו ממון שלא כדין:
23 אין מודה מקצת חייב עד שיטעננו דבר שבמדה ובמשקל ובמנין ויודה לו דבר שבמדה ובמשקל ובמנין כיצד א"ל עשרה דינרין או כור תבואה או שני ליטראות משי יש לי בידך והלה משיבו אין לך בידי אלא דינר או לתך או ליטרא אבל אמר ליה כיס מלא מעות יש לי בידך וזה משיבו אין לך בידי אלא ג' דינרים או שתבעו מאה דינרין וזה אומר אין לך בידי אלא צרור שמסרת לי ואיני יודע כמה הם כי לא מניחים ומה שהנחת אתה נוטל פטור משבועה דאורייתא:
24 א"ל בית מלא פירות יש לי בידך וזה אומר אין לך בידי אלא עשרה כורין או שטענו עשרה כורין וזה משיבו איני יודע כמה הם כי לא מדדתים ומה שהנחת אתה נוטל פטור אפי' תבעו בית זה מלא פירות אבל תבעו בית זה שהיה בו פירות עד הזיז מסרתי לך והלה משיבו לא היו אלא עד החלון חייב וכגון שהרקיבו בפשיעתו שחייב לשלם דאם לא כן הו"ל הילך ופטור:
25 תבעו מנורה גדולה והודה לו בקטנה פטור אבל תבעו מנורה בת עשר ליטרין והודה לו בשלה' ליטרין חייב ואם תבעו מנורה של פרקים הרי זה חייב בכל ענין:
26 תבעו אזור גדול והודה לו בקטן פטור ואם תבעו אזור של פרקים חייב:
27 תבעו יריעה של עשר מדות והודה לו בשל חמשה חייב:
28 אין הודאה בשטר חשובה הודאה להתחייב שבועה מן התורה על הכפירה כיצד תבעו מנה חמשים בשטר ונ' בעל פה לא מיבעיא אם הודה בחמשים שבע"פ וכפר בחמשים שבשטר שאין כאן שבועה כלל אלא משלם חמשים שהודה ושל השטר שכפר ישבע בעל השטר ויטול אלא אפי' אם הודה בנ' שבשטר וכפר בנ' שבעל פה אינו נשבע שבועת התורה דשטר הוי כמו קרקע כיון שהוא על שעבוד קרקעות וכשם שאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות כך אין הודאתן מחייבת שבועה בד"א בשטר שהוא יכול לקיימו אבל אם אינו יכול לקיימו הרי הוא כהודא' ע"פ ונשבע על הכפירה שעמה וא"צ לומר למלוה בשטר וטוען שטר היה לי ואבד והודה הלוה ששטר עשה לו וכפר במקצת או שהוד' בכל השטר אלא שאומר שקצתו פרוע שנשבע שבועת התורה כשאר מודה מקצת:
29 בד"א בשטר שטורפים בו מהמשועבדים אבל כתב ידו אפי' יש בו נאמנות כיון שאינו טורף בו ממשועבדים דינו שחייב שבועה דאורייתא כמו במלוה על פה:
30 ואם מסר לוה למלוה כתב ידו בפני עדים נתבאר בסימן מ' וס"ט שדינו כשטר שחתומים בו עדים:
31 תבעו מנה הלויתיך בניסן ומנה בתשרי והודה לו בא' מהם חשיב שפיר ממין הטענה אע"פ שלא הלוהו כאחד:
32 שטר חוב שכתוב בו סלעים או דינרים סתם מלוה אומר חמש ולוה אומר שתים פטור משבועה דאורייתא שאין כאן הודאה דבלאו הודאתו מיעוט סלעים שנים ונמצא שלא הודה אלא מה שבשטר ואין כאן הודאה ואפי' אמר הלוה ג' שהודה לו באחד יתר על משמעות השטר אפ"ה פטור משום דהוי כמשיב אבידה דאם רצה היה אומר שנים לפיכך א"ל מנה לך או לאביך בידי ופרעתיך מחצה והשיב זה לא הייתי זכור אך אתה הזכרתני יודע אני שלא פרעת כלום פטור ואפי' משבועת היסת שאינו אלא כמשיב אבידה:
33 כשם שהודאת מלוה בשטר אינה הודאה כך הודאת מלוה בקנין ויש כאן עידי הקנין אינה הודאה דסתם קנין לכתיבה עומד ודינו כשטר לפיכך א"ל חמשים דינר יש לי בידך בקנין וחמשים בלא קנין והודה לו באותם של קנין וכפר באחרים נשבע היסת ונפטר:
פירוש טורי זהב על שולחן ערוך חושן משפט פ״ח
1 ס"ד בש"ע ע"א מכחישו דמקרא דדרשינן בעד א' לענין שבוע' הוה כב' לענין תשלומין ופרש"י הואיל ואם היו ב' היו מחייבין אותו ממון על פיהם היחיד מחייבו שבועה עכ"ל משמע מלשונו בכלים נמי לא מחייב אלא בפרוטה דדוקא שוה פרוטה ממונא הוא וטעמא דמלתא דהא דאמרינן בכלים אע"פ שאין בו ש"פ אתיא מקרא דכלים לשמור והך קרא נאמר במודה מקצת לא בע"א וכמו שנזכיר בסמוך בשם הרא"ש ובסמ"ע כתב דבע"א וכן בשומרים לא בעי' כלים פרוטה וע' בסמוך שדבריו תמוהים מאד ובע"א לא בעינן לכ"ע פרוטה וכמ"ש בסמוך:
2 ס"ה שבועת השומרים כתב הרא"ש איכא מ"ד דלא מחייב אלא בכפירת שתי כסף דכי כתיב כסף או כלים בשבועת השומרים הוא דכתיב ואיכא מ"ד דלא בעינן כפירה בשתי כסף אלא במודה מקצת ואע"ג דכתיב כסף או כלים אמלו' הוא דכתיב דוקא וסברא קמא עדיפא מדאמרינן דטענת מלוה והעדאת ע"א לא בעינן ב' כסף לאשמעינן נמי בשבועת השומרין דהוה רבותא טפי דהא כסף או כלים בשומרים הוא דכתיב ומ"ש עירוב פרשיות יש כאן לא אמרו עיקר פרשיות יש כאן אלא אע"פ שאנו מערבין הפרשיות יחד לומר מ"ש בפ' זו כאלו כתב בפ' אחרת כו' ולא שאנו עוקרין אותה ממקומ' עכ"ל והנה דעת הרמב"ם היא כסברא השניה שהביא הרא"ש דעירוב פרשיות יש כאן וא"צ ב"כ בשומרין ונ"ל לדידי' כי היכא דא"צ ב"ב בשומרון ה"נ לא סגי בי' מחטין בפרוטה דהא הנך תרתי גמרינן להו מקרא דכסף או כלים ולהרמב"ם האי קרא קאי אמלוה ולא אשומרין וכיון דאין שם לימוד מפסוק אמרי' דפחות מש"פ לאו ממונא הוא אלא בעי' ש"פ ולהרא"ש שהביא רמ"א בשם י"א וכתב שכן עיקר ודאי הדין בשומרין ובהלואה שוה דבשניהם בעי' ש"פ מצד הסברא דאין ממון פחות מש"פ ואף ע"ג דיש כאן לימוד מכסף אוכלים מ"מ לא בא לרבות בכלים אלא שא"צ שתהי' התביע' ב' כסף ובסמ"ע כתב דלהרמב"ם אף בשומרים א"צ כלי בש"פ ודבריו תמוהין מאד ועכ"פ אפי' להרא"ש פשוט דלא קאי כסף או כלים על ע"א כדאמרינן בהדיא בגמ' דלא בעי' שם ב' כסף ה"נ לא אמרי' שם הך דין די' מחטין בפרוט' דאידי ואידי נלמד מפסוק כסף או כלים והיכא דגלי גלי נמצא דבע"א מודה הרא"ש לרמב"ם דצריך פרוטה ולא בעי' ב' כסף כנלע"ד:
3 ס"ו שבועת היסת משא"כ בשבועת הדיינים שהוא כעין של תורה בסי' צ"ג בעינן שני כסף:
4 ס"ט אפילו הודה במטבע גם בטור כתב כך אבל אין שם מקום לקיימו דהא דבר זה הוא פלוגתא דרש"י ור"ח היא דלפרש"י אפי' הודה בשל כסף הוה ממין הטענ' כמ"ש הטור אחר כך דכל מטבעות אחת הן וא"כ אמאי כתבן כטור כאן. ונלע"ד דאגב ריהטא דרבינו הטור נמשך כאן אחר סידור דבריו ברמזים דשם כתב הפלוגתא ואח"כ האי ואפי' כו':
5 סעיף י"ב ולפיכך אם יש עדים אבל הרמב"ם ס"ל בפ"ט דנזקי ממון דבכמה שיש עדים לא פטרינן הודה לו בשעורים וכמ"ש שם מגיד משנה בשמו ותמהני על המחבר שלא הביאו:
6 ע"ש ואם כו' צ"ע דברי הרמב"ם הללו דאי יש הוכחה ברורה שמחל לו השעורין מה תועיל התפיסה ואי אין הוכחה ברורה שמחל לו בלא תפיסה נמי מנ"ל לאפקועי עי"כ חוב של זה ובסי"ז אכתוב מזה הנלע"ד:
7 סעיף י"ד ואם עשה כן לפי תומו הל' משמע דמיירי ג"כ במיהר להשיב אלא שלא עשה כן מחמת מערים אלא לפ"ת וע"כ אמר ואם עשה כן ר"ל שמיהר להשיב אלא שהי' לפי תומו גם מלשון הרא"ש שהביא ב"י שכתב ולא כקופץ משמע דבאמת ממהר להשיב אלא שאינו נרא' כקופץ דאל"כ היה לו לומר ולא קופץ בלא כ"ף הדמיון גם ברי"ף משמע הלשון כן אלא דק"ל מה שנמצא כאן בטור פטור מהשבוע' ומתשלומין דמה הוכחה יש לנו לפטיר חוב ברור בשלמא לענין שבועה שפיר דשמא אינו מודה מקצת אבל מתשלומין אין לך להפקיע מספק חוב ברור ושמא היה בדעת התובע תיכף להזכיר שעורין ואשר"י לא זכר אלא סתם פטור ויש לפרשו אשבועה קאי וברי"ף כתב בהדיא פטור מש"ד משמע דמתשלומין אינו פטור גם המחבר שלשונו כאן הוא ל' הטור לא כתב האי תיבה ומתשלומין אלא שבסמ"ע הגיה כן ומצאתי זה הדבק בסמ"ג שזכר ג"כ ומתשלומין ונלע"ד דבאמת יש גם בזה הוכחה דמחל לו השעורין מדאמר כור חטין יש לי בידך ואי ס"ד שרוצה לתבוע גם השעורין ה"ל לכללו בבת אחת ולומר כור חטין ושעורין יש לי בידך ולא לומר לשון שאינו מדוקדק וגם שעורים אלא מ"מ יש סברא לומר שמא האי גברא לא דק כ"כ בלשונו וע"ז אמרו אם כמערים דהיינו שיש ריעותא לפנינו שאנו רואין שזה קופץ דרך הערמה אנו מכריעים לומר שהוא לא דק בלשונו כ"כ ודעתו היה לומר גם שעורין אבל אם עשה כן לפ"ת ממילא אין ריעות' לפנינו ואנו אומרים דודאי האי גברא דקדק בלשניה כדרך כל הארץ ומדלא אמר בחד בבא ודאי מחל השעורין. ולפ"ז אם אמר כור חטין ותו לא ואמר זה לפ"ת ודאי אינו פוטר מתשלומין וכן אם אמר יש לי בידך כור חטין דאפשר דעתו היה לסיים גם שעורין בזה חייב בתשלומין כנלע"ד:
8 שם אבל אם אחר שהודה לו בשעורין נראה דזהו דוקא בהך שהודה בשעורים תוך כדי דיבור יכול לומר ודאי כדבריך כו' ור"ל מש"ה אמרתי תחלה יש לי כור חטים בידך והיה דעתי לומר אח"כ זה אני מבקש עתה אבל יש לי עוד שעורין שאיני תובעך עכשיו ואתה מהרת להשיב קודם סיום דברי אבל אם כבר סיים דבריו ואחר כדי דבור הודה לו בשעורין וזה השיב לו ודאי כדבריך כ"ה לא מהני דאמאי לא זכר תחלה השעורין דאלת"ה ה"ל לכתוב האי אבל אם לאחר שהודה כו' לעיל סי"ב כנלע"ד:
9 סט"ז ואח"כ תבע התובע חטים צ"ל חטים ושעורים דאל"כ הא בלא"ה הוא פטור מחמת שאינו ממין הטענה:
10 סעיף י"ז נשבע היסת שאינו יודע צ"ל עיון דלא עדיף טענת הנתבע בספק מודאי ואכתי חטים ושעורים נינהו ופטור משעורים וסמ"ע כתב בזה דגם להתובע היה ספק ולא ירדתי לסוף דעתו דא"כ אין כאן היסת וא"ל דאח"כ אומר דעכשיו נזכרתי שודאי אתה חייב לי דא"כ בכ"מ נמי נימא הכי שמתחל' היה מסופק ולכן לא תבע השעורין אלא דהאי פסקא דרמב"ם קים ליה בדרבה מיני' דבהדיא איתא בפ' המניח דף ל"ה דקאמר ניזק ברי ומזיק שמא דהיינו התובע טוען ברי והנתבע שמא ואפ"ה פטור וכבר הקשה כן הראב"ד וסה"ת שער ז' וכתב הראב"ד בהשגות פ"א דהל' טוען על קושיא זו מן הגמרא וז"ל ואיכא דדחי ליה כיון דהאידנא איכא היסת אי משתבע לא ידענא אי חטים הוו אי שעורים הוי הא אודי ליה דרך הודאה גמור' דאית ליה כל דהו ולאו דחייה הוא הלכך משלם ויש לזה פנים אבל היה צריך לגלות עכ"ל נראה ביאור דבריו בישוב דברי הרמב"ם דהרמב"ם ס"ל הטעם דטענו חיטין והודה בשעורין פטור משום דדרך דחייה אמר כן הרי יש לך שעורין ולמה אתה תובע חטין וכ"כ המרדכי בשם רש"י בפ' המניח כדרך שאמרו בטענת משטה אני בך בסי' ל"ב ובזה ניחא מה שיש להקשות על הרמב"ם שזכרתי בסי"ב דמ"ט מהני תפיסה דס"ל דיכול התובע לומר ברי לי שיש בידך שעורים ואף אם אתה לא הודית' מה לי בכך אבל לא מחל לו כלל והנה עפ"ז נתיישבו דברי הרמב"ם דס"ל בכ"מ שהודא' ודאי אמרי' דדרך חיוב הודה זולת במקום שיש הוכחה דנתכוין לדמיה דהיינו באומר מידי דלא תבעו דאז לא שייך הודא' ודאי נתכוין לדחותו ומש"ה הן אמר דרך ודאי שעורין אני חייב לך או אפי' באיני יודע אם חטין אם שעורין היה די לו לומר איני יודע אם חטין לחוד והיה ממילא פטור ומדאמר מילתא יתירא ודאי לדחי' אמרו וכ"ז קודם תקנת היסת והיינו האי דפ' המניח משא"כ אחר התקנה דהיסת אין לנו הוכחה לדחיי' אלא אמרינן הוא חושב שיצטרך לישבע על מה שאומר א"י ע"כ הוא מדקדק ואומר איני יודע כדי שתהי' שבועתו בצדק ונמצא דהרמב"ם מיירי אחר שנתקן היסת וע"ז כתב הראב"ד דהיה צריך לגלות דכ"מ שאין הוכח' לדחייה אמרינן דהודא' גמור' היא ונתחייב בפחות אחר שישבע היסת שאינו יודע:
11 סעיף י"ח מלא עשרה יפה הגיה בסמ"ע בדברי הטור תיבת מלא אלא שה"ל עוד להגיה בטור שיש חילוף בדבריו וכן צ"ל אלא י' כדי שמן יש לי בידך והודה לו בקנקנים וכפר ליה בשמן וכ"ה בסה"ת שער ז' והמעיין באשר"י וברמזים יראה שגם לשונם צריך תיקון ואין להאריך בזה. ולפמ"ש הוי שיטת הטור והרא"ש כמו שיטת רש"י ורי"ף והוא מוכרח דאל"כ הי' להם להביא פרש"י והרי"ף ולחלוק עליהם ודברי רמ"א תמוהים הם כמ"ש הסמ"ע:
12 סעיף כג אין לך בידי אלא צרור בסמ"ע הקש' מסי' ע"ה שכתב שם אם תבעו הלויתיך מנה וזה השיב אמת הלויתני ואיני יודע כמה כו' וי"א דמסתמא אין בהודאתו פחות מש"פ וחייב ותי' דשאני התם דעל תביעתו שהי' דבר שבמנין השיב לו שכן הוא שהלוה לו דבר שבמנין רק שא"י כמה מש"ה חייב אבל כאן אומר שמעולם לא קבל במנין אלא צרור ביחד בלי מנין וכאשר הנחת טול ע"כ ולפ"ד אם הודה בכאן שקבל מתחל' במנין אלא שעכשיו א"י כמה ומה שהנחת טול חייב. ותמהני מאד דמ"מ אין כאן הודא' דבר שבמנין עכשיו ומה מועיל מה שהיה מתחלה במנין ותו דא"כ קשה על רבא שמקשה על אביי לפלוג בדידיה כמו שאביא בסמוך ולפ"ז קשה עליו טפי לפלוג בדידיה ולכתוב בסיפא דז"א עד החלון חייב דהתם יודע גם עכשיו במדה הו"ל אפי' בא"י עכשיו המד' חייב כל שידע מתחל' המנין אלא ודאי פשוט שזה אינו ואשתמיטתי' להרב בעל הסמ"ע דברי הרא"ש בזה בפרק הדיינים שכתב תחלה בשם ר"י הלוי באומר יודע אני שהמשכון היה שוה יותר ממה שהלויתיך אבל א"י כמה דה"ל משואיל"מ והקשו עליו גדולי עולם דהא אין חייב שבועה כיון דאינו מודה דבר שבמנין ומ"ש מטוען בית מלא פירות והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל דפטור ותירץ הרא"ש וז"ל ונראה דל"ק דכיון שאומר יודע אני שהיה שוה יותר ממה שיש לי עליו והוד' ששוה פרוטה יותר שפחות מש"פ אין נחשב שווי בחפץ אחד ואם לא יגיע לש"פ אינו מונה אותו הלכך זה שאומר שהי' שוה יותר מסלע ע"כ בפרוט' הודה הרי יש כאן הודאת ממון וכיון שהודה בסתם אין בכלל הודא' זו אלא פחות שבממון אין יכולים להוציא ממנו אלא פרוטה והוי כאלו הזכיר בפי' ש"פ יותר ועל השאר ה"ל משואיל"מ ול"ד לבית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר א"י אלא מה שהנחת טול דהתם אין הנתבע משיב שמא אך כך הוא אומר מה שאמרת שבית מלא הפקדת לי מזה לא נתתי לבי לידע אם הוא ממש מלא וגם הטענ' אינ' כ"כ ברי שכן מורגל בלשון בית מלא שהוא קרוב להיות מלא קורין אותו בית מלא אבל זה א"י בודאי שכמו שהנחת אתה נוטל הלכך אין כאן הודא' כלום כיון שלא טען ולא השיב דבר שבמדה ומשקל ומנין שהרי לא טעין אלא חסרון פירותיה והלה אומר שלא חסרו כלום אבל האומר כך וכך פירות הפקדתי אצלך ואיני יודע כמה אם לפי טענת המפקיד היו שוין ב' כסף והנפקד אומר יודע אני שהיו שווין פרוטה ואיני יודע כמה היה שווין יותר יש כאן חיוב שבוע' אבל אם אומר פירות סתם ולא הודה בש"פ אין בהודאתו משמעות של פרוטה שאף מפחות מש"פ קרויין פירות עכ"ל וכדי להבין דבריו במ"ש לא היה ממש מלא ולא כ' א"י אם היה מלא או לא ועוד תמוה מ"ש גבי משכון ששוה יותר דאין יכולים להוציא ממנו יותר שא"צ לזה. אלא כוונת הרא"ש דבמשכון הוה השוה פרוטה מצומצם לא חסר ולא יתיר כיון דלעולם לא אפשר להוציא יותר הוה כאומר בפי' ש"פ משא"כ גבי פקדון שאע"פ שעכ"פ ש"פ מ"מ אפשר שהיה יותר ויצטרך ליתן לו דהא שלו הוא ממילא לא הוי דבר שבמנין וא"ל דהוה מנין מחמת שאנו נראה מה שביניהם כמ"ש התוס' שאביא למטה בסמוך לזה תי' הרא"ש מה שתירצו התוס' תחלה דלשון מלא אינו ממש ואם כן א"א לראות דבר זה. בזה מתורץ באם אמר התובע לשון שאפשר שאינו מלא ממש. אבל באומר כך וכך כו' אין חיוב גבי פירות בזה אא"כ אומר בפי' שוה אבל מסתם לא ולפ"ז היה אפשר לו לתרץ גם לעיל כן דשאני גבי פירות דאפשר דלא הודה לו בפרוטה אלא דעדיפא משני התם דאפילו גבי ממון י"ל אע"ג דודאי יש בו ש"פ בהודאתו מ"מ פטור כיון שע"פ הודאתו אין ש"פ מצומצם ולפ"ז אם הוא טוען ק' דינרין והוא אומר שק צרור הנחת טול יש כאן מודה מקצת הטענה דהא אפשר לנו לראות מה ביניהם ויש כאן עכ"פ ש"פ אלא דהטור כתב גם בזה שפטור דאיהו ס"ל כתי' השני של התוס' שאביא בסמוך דבעינן שם מנין דוקא ולא סגי במה שאפשר לב"ד לידע ומש"ה לא קשה ממ"ש בסי' ע"ה דעכ"פ הודה בפרוטה דהתם הוי מודה בפרוטה מצומצמת דאי אפשר שיהי' יותר ונמצא אין כאן התחלה לקושיא של הסמ"ע וא"ל איך פסק הטור נגד אביו הא ל"ק דהרא"ש בא להודיענו דאפי' לתי' הראשון יש פטור בפירות עכ"פ:
13 סכ"ד אפי' תבעו בית זה מלא פירות פי' דמתחלה הוי ס"ל לאביי בפ' הדיינים דף מ"ג דאם אמר בית סתם אלא לא הוי דבר שבמדה כיון שאינ' ידועה תביעתו אבל אומר בית זה מלא הוי ידוע' תביעתו והוי דבר שבמדה ומסיק רבא דאפ"ה לא סגי אע"פ שמצד התביעה הוי דבר שבמדה מ"מ בעינן שיטעננו דבר שבמדה ויודה דבר שבמדה והקשו התוס' על רבא דאמאי לא הוי דברים שבמד' נרא' כמה חסר וי"ל שאין חסיר' אלא מעט נקרא מלא ואינו ידוע מה ביניהם א"כ בעינן שיזכיר שם מדה בהודאתו עכ"ל ויש לעיין לתי' התוס' הא' ל"ל לרבא לחדש דבעינן גם בהודא' בדבר שבמדה הא בלא"ה פטור הוא מטעם דהתביע' היא דבר שאינו במדה כיון דמלא הוא לאו דוקא ונ"ל דס"ל לרבא דמצד התביעה מקרי שפיר דבר שבמנין דגם כשאינו מלא מלוי גמו' מ"מ שם מלא עליו ג"כ לענין דבר שבמד' ואה"נ אם היה זה משיב לו חציו נתת לי ה"נ דהוי מקרי הודא' בדבר שבמנין וזה מוכח' מדלא אשמועינן מתני' דין זה דהוא פטור דהוי רבותא טפי וה"נ י"ל מ"ש סיפא זה אומר עד הזיז כו' דאפי' חסר מועט מקרי עד הזיז אלא שכיון שהשיב לו עד החלון הוי נמי לאו דוקא ותרווייהו מקרי דבר שבמנין משא"כ בזה שהוא טוען איני יודע ומה שהנחת אחה נוטל דהוא בעצמו אינו מודה דבר שבמנין רק שאנחנו נמדוד ונראה מה יהא חסר ויהי' דבר שבמדה אחר המדיד' ע"ז כתבו התוס' דאין שייך מדידה בזה כיון שיש כאן עכ"פ מעט חסר ומש"ה כתבו התוס' ואין ידוע מה ביניהם ר"ל דהמדידה שתרצה לעשותו א"א לעמוד עליה ונ"ל דאנן קי"ל כתי' שני של התו' שצריך שיזכיר שם המדה בתביעתו דאלו לתי' הראשון דהטעם משום שא"י מה ביניהם משמע דאם טוען נ' דינרים יש לי בידך וזה אומר מה שהנחת אתה נוטל דחייב שבועה מדאורייתא דהא ידוע מה ביניהם ובהדיא כתב בסכ"ג דפטור בזה אע"כ תי' השני הוא עיקר ומזה ראי' למ"ש קודם לזה אף אם נטל בשעת הפקדון דרך מנין מן המפקיד אך שעתה אינו יודע כמה היה דפטור כיון שלא הזכיר שם מדה בתביעתו ובסמ"ע העתיק תי' הראשון של תוס' בלשון זה אף שאינו מלא לגמרי נקרא מלא ולכך אין תביעתו ידועה ע"כ משמע שמפרש דבריהם מצד התביע' אין כאן מדה והוא תמוה מכח הקושיא שכתבתי דל"ל לרבא להזכיר הודא' בדבר שבמד' ועוד העתיק בסמ"ע תי' השני של התוס' שהזכיר שם מדה בתביעתו ובתוס' שלפנינו כתוב בהודאתו כמ"ש:
14 בטור סל"ח ז"ל אבל התוס' כתבו דאפי' מלוה ע"פ כו' יש לי תימה רבה בזה מההיא דפ' י"נ הביא רבינו סוף סי' ס"ב פ"ב טען הלוה על השטר חצי' פרוע כו' דפסקינן שם דישבע הלו' ש"ד כיון דמודה במקצת קשה ע"ז קושית התוס' דכאן הא אפילו במלוה ע"פ הוי שעבוד קרקעות וכבר קי"ל שיעבודא דאורייתא כמ"ש הטור כאן וליכא לשנויי דמיירי שאין לו קרקעות או שמחל כמ"ש התו' כאן דהא אמרינן שם גובה מחצה מבני חורין ש"מ דיש לו קרקעות ותו דאמר שם דלא גבי מלקוחות דאמרי אנן אעדים סמכינן ש"מ דיש שעבוד עכ"פ וא"ל ממ"ש הטור בסמוך לענין כת"י דאין לו דין שטר והא אפי' במלוה ע"פ יש שיעבוד לק"מ דהא בשטר הוי פטור אפי' במי שאין לו קרקעות מכח דעכ"פ יש לו תוקף לגבות ממשעבדי אם יש לו נמצא דשפיר קאמר בכת"י דהוה כמלוה ע"פ ולא מחייב אם אין לו קרקע מאחר שאין לו תוקף אם יש לו ואם כן לק"מ דהטור מיירי שם באין לו קרקע אבל משם קשה ודאי דהא אין נשבעין לא על הודאת קרקע ולא על כפירת קרקע ומי שיכול ליישב דבריהם בדבר זה אומן יקרא ושכר הרבה יקח מן השמים. שוב נתגלה לי בחלומי תי' על קושיא זאת דמיירי שאח"כ מחל לו השיעבוד ומש"ה לק"מ דכל שאין לו כח לטרוף לקוחות הוי קרקע כמו מטלטלין דהא התוס' הקשו קושיא שלהם דוקא למאן דאמר שעבודא דאורייתא במלוה ע"פ והיינו שיוכל לטרוף לקוחות דאלו ב"ח ודאי גובה אפילו למ"ד שעבודא לאו דאוריית' נמצא דמ"ש התוס' דמחל לו המלוה השעבוד היינו הכח של טריפת לקוחות אבל מב"ח גובה וא"ל מאי פריך בריש ב"מ הא כל קרקע הילך הוא ומשני דחפר בה שיחין ומערות ולא מוקי לה שמחל השיעבוד דהתם עיקר התביעה על הקרקע עצמו שרוצה ליקח ממנו קרקע דוקא והכא מיירי שאחר שבאו עדים ראה זה שלא יתחייב לו שבוע' ע"כ אמר בפני הב"ד הנני מוחל לו השעבוד של טריפות לקוחות באותו החצי שיתחייב ליתן לי אלא אגבה אותו מב"ח שאמצא אצלו כ"ז שלא מכרם עדיין ואותן שכבר מכרם אינו מוחל לו השעבוד אלא בלאו הכי לא יוכל לטרוף אותם דהא יאמרו אנן אעדים סמכינן וזה הרבותא דקמ"ל דאין צריך למחול בזה השעבוד של הלקוחות כיון דאי אפשר לטרוף אותם אלא אותם שהם בנ"ח וב"ד נותנין לו הפסק לגבותם והיה שפיר טורף לקוחות ע"כ צריך למחול את שעבודם: